Четвертый протокол к ГАТС и развитие конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг

Рынок телекоммуникационных услуг традиционно являлся монополизированным. Необходимость монополии была обусловлена значением телекоммуникаций как для экономического развития, так и для обеспечения контактов между людьми. Почтовая, телеграфная, телефонная связь обеспечивали обмен документами и иной информацией во всех сферах: экономической, социальной, культурной, научно-технической. В силу общественной значимости телекоммуникаций во всех государствах существовало их государственное регулирование, и телекоммуникационные системы были либо в собственности государства, либо контролировались специально уполномоченными государственными органами.

В государствах Европы до 90-х г.г. XX века существовали национальные монополии, известные как Почтовые, Телеграфные и Телекоммуникационные Управления (Postal Telegraph and Telecommunications Administrations, PTTs) . Каждое государство создавало свою собственную монополию в сфере производства телекоммуникационного оборудования и оказания телекоммуникационных услуг. Эти монополии осуществляли сотрудничество между собой только в силу необходимости, например, при трансграничных телекоммуникациях. Сотрудничество между монополиями было осложнено тем, что каждое государство утверждало свои национальные стандарты в сфере телекоммуникаций, каждая монополия использовала особое техническое оснащение.

Развивающиеся государства создавали государственные монополии в сфере телекоммуникаций в силу того, что национальные операторы услуг не имели достаточных средств для развития сетей, а привлечение иностранного капитала могло нанести ущерб суверенитету развивающихся государств. Несмотря на объективную необходимость развития национальных телекоммуникационных систем, развивающиеся государства предпочитали не привлекать средства иностранных частных инвесторов. Они получали займы от международных финансовых учреждений – Всемирного Банка, Межамериканского Банка Развития, Азиатского Банка Развития .

В 80-х г.г. XX века стало очевидно, что монополии не обеспечивают развитие телекоммуникаций. Во-первых, на экономическое развитие государств значительное влияние стали оказывать электронные коммуникации. Распространение нового вида телекоммуникаций привело к необходимости выработки общего подхода к регулированию телекоммуникационной сферы, которая объективно изменилась. В отличие от иных видов телекоммуникаций, электронные коммуникации традиционно развивались на основе конкуренции. В частности, Интернет была создана как децентрализованная система, потенциально доступная провайдеру из любого государства.

Во-вторых, существующие монополии не обеспечивали потребностей общества в развитии телекоммуникаций. Даже в европейских государствах, где уровень развития телекоммуникаций был высоким, существовали очереди на установку телефонов. Например, в Бельгии установки телефона приходилось ждать до шести месяцев.

В-третьих, экономическая интеграция, осуществляемая на региональном уровне, все более выходила на универсальный уровень, а осуществление экономической интеграции в условиях обособленности национальных телекоммуникационных систем представляется крайне затруднительным.

Объективная потребность в развитии конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг обусловила изменения в правовом регулировании телекоммуникаций. Соответствующие изменения появились в результате деятельности международных организаций.

Международные организации, деятельность которых была направлена на разработку и внедрение мер по либерализации международной торговли, подготовили целый ряд документов, которые составили правовую основу процесса демонополизации телекоммуникационной сферы. Особое значения имели меры, принятые в рамках ВТО и ЕС.

Первым многосторонним международным договором, регулирующим торговлю телекоммуникационными услугами, стал Четвертый протокол к ГАТС, иначе именуемый Соглашение ВТО по основным телекоммуникациям (WTO Basic Telecom Agreement). Данное соглашение было заключено 69 членами ВТО 15 февраля 1997 г. и вступило в силу 5 февраля 1998 г. Все развитые государства участвуют в Протоколе, а также более сорока развивающихся государств. Рынки участников составляют 82% глобального телекоммуникационного рынка . Следовательно, заключенное соглашение содержит правовые основы рынка телекоммуникационных услуг в целом, поскольку весьма незначительная часть рынка телекоммуникационных услуг осталась вне сферы регулирования ВТО.

История разработки Четвертого протокола к ГАТС отражает те сложности, которые возникли при подготовке процесса демонополизации телекоммуникационной сферы.

В 1994 г., на момент заключения ГАТС, государства были не готовы достичь определенных договоренностей в отношении телекоммуникационного сектора. Позиция государств была обусловлена не только значением телекоммуникаций для национальных экономик, не только нежеланием слишком быстро реформировать исторически сложившуюся монополию на рынке телекоммуникационных услуг, но и тем, что «значение телекоммуникаций для национальной безопасности значительно выше, чем иных услуг» .

Основной проблемой в отношении телекоммуникационного сектора было применении режима наибольшего благоприятствования к телекоммуникационным услугам. Согласно статье II ГАТС в отношении любой меры, охватываемой ГАТС, каждый член немедленно и безусловно предоставляет для услуг и поставщиков услуг любого другого члена режим, не менее благоприятный, чем тот, который он предоставляет для аналогичных услуг или поставщиков услуг любой другой страны. При этом указывалось, что каждый из членов может сохранить меру, несовместимую с указанным положением при условии, что такая мера внесена в список изъятий и соответствует условиям Приложения об изъятиях.

Государства, подписавшие ГАТС, не были готовы применять режим наибольшего благоприятствования в отношении телекоммуникационного сектора. Как следствие, решение данного вопроса было отложено.

Поскольку применение статьи II ГАТС в телекоммуникационном секторе стало предметом дальнейших переговоров, не применялась и статья VIII ГАТС, в соответствии с которой государства – члены ВТО обязались обеспечивать, чтобы любой монопольный поставщик услуг на его территории при монопольной поставке услуги на соответствующем рынке не действовал образом, несовместимым с обязательствами этого члена по статье II и его специфическими обязательствами. При этом Совет по торговле услугами может, по запросу какого-либо члена, который имеет основание полагать, что монопольный поставщик услуги любого другого члена действует образом, несовместимым с соответствующими положениями ГАТС, попросить члена, учреждающего, сохраняющего или уполномочивающего такого поставщика, предоставить конкретную информацию относительно соответствующих операций.

Как следствие, государства – члены ВТО в 1994 году не приняли на себя обязательства упразднить монополию в телекоммуникационном секторе.

Вместе с тем другие положения ГАТС подлежали применению к телекоммуникационным услугам. В частности, это положения о публикации мер, применяемых отдельными государствами и затрагивающими обязательства по ГАТС, а также международных соглашений, заключаемых членами ВТО и имеющих отношение к торговле услугами или затрагивающими ее; об информировании Совета по торговле услугами о принятии новых или каких-либо изменениях в существующих законах, нормативных актах или административных распоряжениях, которые существенно затрагивают торговлю услугами; об ответах на запросы других государств.

Не вызвало дискуссий и положение об участии развивающихся государств в международной торговле, поскольку это положение не содержит непосредственных обязательств. ГАТС предусматривает, что возрастающее участие развивающихся стран-членов в международной торговле облегчается посредством достигнутых путем переговоров специфических обязательств различных членов. В числе направлений, в которых должны вестись переговоры с целью принятия специфических обязательств, указано также улучшение доступа развивающихся государств к каналам распределения и информационным сетям.

Общих положений ГАТС, которые применялись к телекоммуникациям, было недостаточно для проведения мер по демонополизации телекоммуникационного сектора.

Учитывая специфику телекоммуникационного сектора, было согласовано специальное приложение к ГАТС, которое регулировало обязательства членов ВТО, затрагивающие доступ к телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования, а также их использование. Однако это приложение не применялось к мерам, затрагивающим кабельное или вещательное распределение радио- или телепрограмм.

Под телекоммуникационной услугой общего пользования понималась любая телекоммуникационная услуга, которую член ВТО требует открыто или фактически предоставлять широкой общественности. Такие услуги могут включать, среди прочего, телеграф, телефон, телекс и передачу данных, как правило, включающие передачу в реальном времени, предоставленной потребителям информации между двумя или более пунктами без каких-либо изменений формы или содержания этой информации между начальным и конечным пунктом передачи.

В соответствии с приложением по телекоммуникациям государства – члены ВТО приняли на себя обязательства обеспечивать: распространение информации об условиях доступа к телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования и их использования, включая тарифы и другие условия предоставления услуг, спецификации технических соединений с такими сетями и услугами и иную информацию; доступ к телекоммуникационным сетям и услугам общего пользования для иностранных поставщиков, но с изъятиями, которые должны были стать предметом отдельных переговоров; осуществление технического сотрудничества на международном, региональном и субрегиональном уровнях.

Отдельным приложением к ГАТС было приложение о переговорах по основным телекоммуникациям, в соответствии с которым положение о применении режима наибольшего благоприятствования и положение об изъятиях из режима наибольшего благоприятствования – тех мерах, несовместимых с режимом наибольшего благоприятствования, которые государства намерены сохранить, является предметом дальнейших переговоров. Применение режима наибольшего благоприятствования в отношении телекоммуникационных услуг было отложено до момента достижения соглашения государств о специфических обязательствах в телекоммуникационном секторе, а также установлении списка изъятий из режима наибольшего благоприятствования.

Таким образом, при заключении ГАТС государства достигли договоренности, что проблемы телекоммуникационного сектора услуг станут предметом отдельных переговоров. С этой целью была создана Группа для переговоров по основным телекоммуникациям, которая должна была подготовить итоговый доклад для Совета по торговле услугами не позднее 30 апреля 1996 г.

В начале переговоров государства договорились, что до окончания переговоров и вступления в силу нового международного договора они будут сохранять существующее положение на национальном рынке телекоммуникаций и не применять мер, которые могут усилить их позицию на переговорах.

В апреле 1996 г. государствами, участвующими в переговорах, был одобрен Рекомендательный документ к Четвертому протоколу к ГАТС (Reference Paper to the Fourth Protocol to the General Agreement on Trade in Services ), далее именуемый «Рекомендации». Соответствующие Рекомендации не являются составной частью Четвертого протокола, их одобрили только 45 государств, но ряд государств указал в своих специфических обязательствах, что при применении Четвертого протокола к ГАТС они руководствуются положениями Рекомендаций. Соответствующие ссылки на Рекомендации вошли в Список специфических обязательств государств – членов ВТО, который является приложением к Четвертому протоколу к ГАТС.

Разработка Рекомендаций началась по инициативе США, которые представили проект документа, направленного на ограничение монополии в телекоммуникационном секторе. Основной целью Рекомендаций была выработка мер по обеспечению конкуренции и пресечению антиконкурентной практики.

В Рекомендациях содержится понятие крупного поставщика, под которым понимается поставщик, имеющий возможность фактически определять условия участия других лиц (как в отношении установления цен, так и объема поставок) на соответствующем рынке основных телекоммуникационных услуг в результате того, что он контролирует основные сооружения или использует его позицию на рынке. При этом под основными сооружениями понимались сооружения общего телекоммуникационного доступа, которые используются исключительно либо преимущественно одним оператором или ограниченным числом операторов и не могут быть легко разделены ввиду экономических или технических факторов. Понятие крупного поставщика явилось результатом компромисса между государствами – участниками переговоров, и содержит достаточно общие критерии. Однако такой подход не исключает возможностей конкретизации признаков крупного поставщика в национальном законодательстве. В частности, законодательство государств – членов ЕС содержит более четкие критерии крупного поставщика в силу того, что эти критерии были определены в директивах.

Далее в Рекомендациях указываются меры по обеспечению конкуренции, которые должны предпринять государства. Данные меры также носят общий характер, что позволяет государствам самим определять правовые средства их реализации.

Рекомендации содержат положения о пресечении антиконкурентной практики в сфере телекоммуникаций. В частности, дано общее правило о том, что соответствующие меры будут предприняты государствами с целью пресечения деятельности поставщиков, которые единолично или совместно являются крупными поставщиками, начинающих или продолжающих антиконкурентную практику. Под антиконкурентной практикой понимались следующие меры:

- участие в объединениях поставщиков, нарушающих конкуренцию;

- использование полученной от конкурентов информации в антиконкурентных целях;

- непредставление другим поставщикам услуг технической информации об основных сооружениях и соответствующей коммерческой информации, которая необходима для оказания услуг.

В процессе выработки Рекомендаций государствами обсуждался вопрос, какие меры могут приниматься для создания конкурентной среды на рынке телекоммуникаций. Однако указание на меры, принимаемые государствами, в Рекомендациях не содержится. При обсуждении в качестве одной из эффективных мер указывалась изменение структуры рынка телекоммуникаций , но государствами не были приняты обязательства по реформированию структуры рынка телекоммуникаций ни в Рекомендациях, ни в Четвертом протоколе к ГАТС.

В Рекомендациях содержится ряд положений по обеспечению взаимосвязи между телекоммуникационными сетями, которые направлены на обеспечение единства функционирования телекоммуникационных сетей, находящихся в собственности различных поставщиков услуг. Данные положения направлены на то, чтобы ограничение монополии на рынке телекоммуникационных услуг не нанесло ущерба интересам пользователей услуг. Вне зависимости от экономических условий функционирования рынка телекоммуникационных услуг – монополии или конкуренции, телекоммуникации должны функционировать как единая технологическая система не только в пределах одного государства, но и на международном уровне.

Государства обязаны обеспечить взаимосвязь между телекоммуникационными сетями с тем, чтобы позволить пользователям одного поставщика осуществлять коммуникацию с пользователями другого поставщика и получать доступ к услугам, оказываемым другим поставщиком. Взаимосвязь с крупным поставщиком должна быть обеспечено в любой технически возможной точке его сетей. Это взаимосвязь обеспечивается путем установления крупным поставщиком недискриминационных условий (включая технические стандарты и спецификации), тарифов и качества услуг не меньшего чем качество услуг, используемых крупным поставщиком для собственных нужд или предоставляемых своим аффилированным лицам, а также применения к крупным поставщикам иных требований, в том числе необходимости учета потребностей большинства пользователей услуг. Процедуры, которые используют для связи между собой крупные поставщики услуг, должны быть публично доступными.

Кроме того, государства должны предусмотреть компетентный орган и механизм разрешения споров, возникающих в процессе взаимодействия поставщиков телекоммуникационных услуг с крупными поставщиками. Эти споры могут относиться как к условиям предоставления доступа к сетям, так и к тарифам за услуги, устанавливаемым крупными поставщиками.

С целью обеспечения конкуренции в Рекомендациях содержатся требования об информировании поставщиков услуг об условиях лицензирования такой деятельности. Общедоступной должна быть информация обо всех лицензионных требованиях, периоде, в течение которого должно быть принято решение о выдаче лицензии, условиях индивидуальных лицензий. Дополнительно установлено требование об информировании претендентов на получении лицензии о причинах отказа в выдаче такой лицензии.

В Рекомендациях также содержится положение о том, что государства создают независимый регулирующий орган, который устанавливает равные требования для всех поставщиков услуг на рынке телекоммуникаций. Основной задачей такого органа является обеспечение конкуренции. Однако требования о том, что это должен быть именно специализированный и обособленный орган, в Рекомендациях не содержится. В ходе переговоров обсуждался вопрос о том, что государства могут сами определить регулирующий орган. Это может быть министерство телекоммуникаций или юстиции, специально созданное учреждение или несколько правительственных учреждений .

В ряде работ зарубежных авторов дается высокая оценка Рекомендациям. В частности, указывается, что Рекомендации содержат регулирующие принципы, обеспечивающие конкуренцию на рынке телекоммуникационных услуг . Рекомендации сравниваются с картой, из которой видно, как государства должны применять Четвертый протокол к ГАТС .

Однако следует отметить, что Рекомендации не могут содержать специальные принципы регулирования рынка телекоммуникационных услуг с целью обеспечения конкуренции, так как на момент принятия данного документа соответствующие принципы не сложились ввиду монополии на рынке. Кроме того, положения Рекомендаций не обладают достаточно общим характером, чтобы их можно было считать принципами.

Рекомендации также нельзя применять в качестве средства толкования Четвертого протокола к ГАТС в целом, поскольку на Рекомендации сослались только отдельные государства, и соответствующие ссылки имеются в Списке специфических обязательств. Как следствие, Рекомендации применяются не всеми государствами – членами ВТО, что не способствует установления единого правового режима в отношении телекоммуникационных услуг.

Вместе с тем сам факт вступления в силу Четвертого протокола к ГАТС ознаменовал начало развития конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг. Со вступлением в силу Четвертого протокола к ГАТС государства – члены ВТО стали предоставлять режим наибольшего благоприятствования поставщикам услуг из других государств на своих национальных рынках. Учитывая то, что Четвертый протокол к ГАТС подписали государства, контролирующие почти весь рынок телекоммуникационных услуг, можно сделать вывод о том, что со вступлением в силу указанного Протокола начали формироваться единые правовые основы международного рынка телекоммуникаций.

Текст Четвертого протокола предельно лаконичен и содержит отсылку к приложениям, в которых и содержатся новые условия функционирования рынка телекоммуникационных услуг. В преамбуле Четвертого протокола к ГАТС содержится ссылка на то, что были проведены переговоры в соответствии с условиями Решения министров о переговорах по основным телекоммуникациям, принятого в Марракеше 15 апреля 1994 г., а также Приложения к ГАТС по переговорам по основным телекоммуникациям.

Основной текст Четвертого протокола к ГАТС включает всего пять статей, из которых четыре имеют процедурный характер и относятся к подписанию протокола, его вступлению в силу, депозитарию и регистрации в соответствии со ст. 102 Устава ООН.

Статья 1 Четвертого протокола к ГАТС предусматривает, что с момента вступления в силу этого Протокола, Списка специфических обязательств и Списка исключений из статьи II ГАТС относительно основных телекоммуникаций (соответствующие Списки прилагаются к Протоколу), каждый из членов должен применять и изменять Список специфических обязательств и Список исключений из статьи II так, как это предусмотрено в указанных документах в отношении данного члена.

Таким образом, с принятием Четвертого протокола к ГАТС единый правовой режим в отношении торговли телекоммуникационными услугами создан не был, поскольку предоставление режима наибольшего благоприятствования ограничивалось Списком специфических обязательств и изъятиями из положений статьи II ГАТС, которые установили государства — члены ВТО в соответствии с приложением к ГАТС. Однако была достигнута определенная стабильность в правовом регулировании рынка телекоммуникационных услуг. Государства, подписавшие Четвертый протокол к ГАТС, не могли произвольно изменять свое законодательство, они должны были действовать в соответствии со своими специфическими обязательствами и указанными ими исключениями.

Специфические обязательства государств в отношении телекоммуникаций не отличаются существенным сходством. Только отдельные государства приняли на себя обязательства предоставлять доступ на рынок и возможность внутреннего обращения для всех видов услуг (Австрия, Бельгия, Дания, Финляндия, Германия, Гватемала, Исландия, Люксембург, Нидерланды, Норвегия, Швеция, Швейцария и Великобритания). Указанные государства не оговорили для себя возможности вводить ограничения для иностранных инвесторов. На национальных рынках этих государств все субъекты обладают равными возможностями, и должна быть сформирована конкурентная среда.

Остальные государства ограничили свободный доступ на свои рынки отдельными видами услуг, установив дату, с которой будет предоставлен свободный доступ на рынок для поставщиков остальных видов телекоммуникационных услуг. Например, Канада изначально предоставила доступ на свой рынок для иностранных инвесторов, но с ограничением их участия в размере 46,7%, в отношении всех видов телекоммуникационных услуг, за исключением постоянной спутниковой связи, международных услуг связи и морской кабельной связи. США, открыв доступ на свой рынок, оставили ограничения в отношении прямых радиовещательных спутников, услуг по электронной передачу звуков, а также ограничения по участию иностранных инвесторов в организациях, получающих лицензии на радиовещание. Турция установила открытый доступ на рынок мобильной, пейджинговой связи и частных компьютерных сетей, но с ограничением участия иностранных инвесторов в размере 49%. Для остальных телекоммуникационных услуг рынок должен быть открыт с 1 января 2006 года.

Некоторые государства установили и постоянно действующие ограничения. Например, Аргентина не намерена предоставлять режим наибольшего благоприятствования иностранным инвесторам в отношении доступа на рынок спутниковой связи.

Таким образом, режим наибольшего благоприятствования в отношении доступа на рынок телекоммуникационных услуг неодинаково применяется государствами – членами ВТО. Различные ограничения конкуренции на национальных рынках телекоммуникационных услуг продолжают сохраняться. При этом нельзя вывести общие закономерности в существующих ограничениях.

Более последовательный подход к созданию правовой основы развития конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг принят в ЕС. Акты, принятые в рамках ЕС, устанавливают не только общие условия развития конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг, но и учитывают конкретные проблемы демонополизации, определяемые спецификой именно этого рынка.

28 июня 1990 г. была принята Директива Совета ЕС № 90/387/ЕЕС об установлении внутреннего рынка для телекоммуникационных услуг через имплементацию положения об открытых сетях и Директива Комиссии ЕС № 90/388/ЕЕС о конкуренции на рынке телекоммуникационных услуг . В указанных документах было сформулировано Положение об открытых сетях, которое содержит гармонизированные общие условия технического доступа к сетям, условий их использования, а также основы единой тарифной политики. Положение об открытых сетях предоставляет свободу доступа к телекоммуникационным сетям и телекоммуникационным услугам для всех поставщиков услуг и их пользователей. При этом в отношении рынка телекоммуникационных услуг не существует каких бы то ни было специфических ограничений. При регулировании этого рынка применяются общие ограничения, соответствующие праву ЕС. Например, требование о защите личных данных.

С учетом существующей системы регулирования рынка телекоммуникационных услуг в рамках ЕС, государства – члены ЕС при подписании Четвертого протокола к ГАТС, как правило, не устанавливали изъятий из режима наибольшего благоприятствования.

В результате сравнения актов, принятых в рамках ЕС, и Четвертого протокола к ГАТС можно сделать общий вывод о значении Четвертого протокола. В настоящее время в рамках ЕС создан единый правовой режим в отношении телекоммуникаций. Подобный правовой режим не был создан в результате принятия Четвертого протокола к ГАТС. Четвертый протокол к ГАТС не установил единых правил регулирования рынка телекоммуникационных услуг, но стал правовой основой для принятия мер по демонополизации этого рынка.