И. Мошнякова о включении подрядчиков в реестр недобросовестных поставщиков

Актуальная практика ВС РФ. Вопросы включения подрядчиков в реестр недобросовестных поставщиков (РНП), работающих по Закону № 44-ФЗ

Ирина Мошнякова

Советник по правовым вопросам строительства и недвижимости ИПП

Включение информации о хозяйствующих субъектах в РНП представляет собой один из видов юридической ответственности и влечет за собой негативные последствия в виде лишения возможности хозяйствующего субъекта в течение двух лет участвовать в государственных (муниципальных) торгах.

Несмотря на обширную практику Федеральной антимонопольной службы, судов, наличия аналитических статей моих коллег по вопросу включения подрядчиков в РНП, считаю полезным и ценным освещение некоторых актуальных позиций ВС РФ, которые помогут подрядчикам своевременно принять взвешенные управленческие решения и не попасть в компанию предпринимателей, пострадавших от недобросовестных и безответственных действий представителей госзаказчиков.

1. При ознакомлении с судебной практикой мое внимание привлекла единодушная позиция судов всех трех инстанций по Делу № 49-8068/2023, поддержанная ВС РФ 07.08.2024 (Определение ВС РФ от 07.08.2024 N 306-ЭС24-13735).

Развитие спора подрядчика с госзаказчиком проходило весьма тривиально. Подрядчик после заключения контракта узнал, что в нем не предусмотрены все необходимые для его выполнения работы. А именно, для ремонта объекта необходимо было его частично демонтировать. Указанных работ в предмете и смете контракта не значилось. Подрядчик обратился к госзаказчику с письмом, в котором указал на допущенную ошибку, в том числе в ценовом предложении. В свою очередь госзаказчик вместо подписания дополнительного соглашения предложил альтернативный способ выполнения контракта без проведения демонтажных работ, при этом дополнительный сметный расчет подрядчику пообещал, но не предоставил. Такой вариант подрядчика не устроил. Взаимная переписка ни к чему не привела. Поскольку за это время подрядчик фактически не приступил к выполнению работ по контракту, госзаказчик от него отказался в одностороннем порядке.

Суды трех инстанций решили, что в этом споре недобросовестность была не со стороны госзаказчика, который изначально допустил ошибку в контракте по видам и стоимости работ, а со стороны подрядчика, не согласившегося с альтернативным (т.е. не предусмотренным контрактом) вариантом госзаказчика выполнения спорных работ.

При этом суды свое решение мотивировали следующим. Госзаказчик признал свою ошибку в контракте, предложил приемлемый для подрядчика вариант решения сложившейся проблемы, то есть, как посчитал суд, вел себя добросовестно. Подрядчик же немотивированно отказался от предложенного варианта, не представил доказательства, что он не мог приступить к работе в части, где отсутствовал спор о доп.работах, т.е. вел себя недобросовестно.

Суд округа указал, что подрядчиком «не были предприняты все необходимые и разумные меры, с целью надлежащего исполнения условий спорного контракта, в его поведении имеют место признаки недобросовестности и включение его в РНП в данном случае является необходимой мерой ответственности, поскольку служит ограждением государственных заказчиков от недобросовестных подрядчиков, исполнителей» (Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15.05.2024 № Ф06-3070/2024).

ВС РФ согласился с позициями нижестоящих судов и отказал подрядчику в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам, указав на отсутствие на то оснований.

Данное судебное дело показывает, что одним из определяющих факторов принятия решения об обоснованности включения подрядчика в РНП является установление судом добросовестности в поведении каждой стороны конфликта с учетом имеющихся в деле доказательств. А также демонстрирует важность и необходимость в своевременном сборе и оформлении подрядчиком надлежащих письменных доказательств этой добросовестности.

Ранее при решении вопроса законности включения подрядчика в РНП ВС РФ указывал следующие квалифицирующие признаки добросовестности/ недобросовестности (например, Определение от 11.10.2021 № 306-ЭС21-17623):

• поведение подрядчика добросовестно, если невыполнение им контракта вызвано такими действиями заказчика, которые исключали для подрядчика возможность устранить нарушения контракта,
• поведение подрядчика не может считаться добросовестным, если он своевременно фактически не приступил к исполнению контракта или не принял все необходимые и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок исполнения контракта,

Подрядчику надлежит предоставить суду письменные доказательства о вышеуказанных обстоятельствах.

При этом доказательства должны отвечать критериям относимости, допустимости и обоснованности, т.е. соответствовать требования процессуального законодательства. Поэтому рекомендую осуществлять их сбор с учетом мнения практикующего юриста-судебника, начиная со стадии возникновения препятствий в надлежащем исполнении контракта.

Так, летом 2024 года специалисты ИПП отстояли интересы подрядчика в ФАС России по вопросу его включения в РНП, сформировав обоснованную доказательственную базу добросовестности. В данном случае сам подрядчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением со стороны госзаказчика встречных обязательств. Доказательств, предоставленных в ФАС России, о существенных нарушениях госзаказчиком положений контракта и его недобросовестного поведения, стало достаточно для отказа ему во внесении подрядчика в РНП (Решение ФАС России по делу № 24/44/104/235 от 24.07.2024).

2. Так же заслуживает внимания Определение ВС РФ, принятое в 2000 году по Делу N А32-47028/201 (№ 308-ЭС19-23241 от 12.03.2020). В этом судебном деле речь шла о правомерности включения подрядчика в РНП после окончания срока действия контракта.

Нижестоящие суды посчитали незаконным включение подрядчика в РНП по формальному признаку. А именно, к моменту рассмотрения вопроса о включении в РНП срок действия контракта уже истек, и все обязательства, по согласно его условиям, были прекращены, за исключением оплаты выполненных работ.

Следует сказать, что ранее судебная практика по такой ситуации была неоднозначной. Также и специалисты не имели единого подхода к проблеме.

ВС РФ поставил точку в спорах по данному делу, указав на следующие факторы:

• окончание срока действия контракта не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее возможность включения сведений о недобросовестном поставщике,
• окончание срока действия контракта не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, иной подход «противоречит публично-правовым целям ведения РНП, позволяя поставщикам, сорвавшим выполнение государственного (муниципального) контракта, сохранять право на участие в закупочных процедурах, ставя под угрозу удовлетворение государственных (муниципальных) нужд в будущем, затрудняя формирование должной конкурентной среды»,
• при решении вопроса о включении сведений о поставщике в РНП антимонопольный орган должен проверить, имел ли место факт неисполнения (ненадлежащего) исполнения своих обязательств поставщиком, и является ли это нарушение существенным/значимым, какова степень вины участника.

С учетом изложенных в указанном определении доводов ВС РФ полагаю, что работающим по Закону 223-ФЗ также необходимо учитывать их в своей работе, поскольку ВС РФ определил тут базовый подход к проблеме. Несмотря на то, что с формальной точки зрения в Законе 223-ФЗ не предусмотрена возможность включения в РНП подрядчиков с истекшим сроком действия договоров (ст. 5 Закона 223-ФЗ), риск формирования аналогичной судебной практики весьма велик.

К примеру, в настоящий момент наши специалисты оказывают экспертную поддержку подрядчику в формировании надлежащих документов, демонстрирующих добросовестность его поведения в выполнении обязательств по договору, несмотря на то, что договор заключен по Закону 223-ФЗ, т.е. менее зарегулирован, заказчик пока не предъявил требований к подрядчику, а ограничивается письмами о сроках/качестве выполненных работ, и срок этого договора, с оговоркой о прекращении обязательств сторон, уже истек.

Судебная практика не стоит на месте, она постоянно меняется и дополняется, преподнося нам новые и новые нюансы, на которые стоит обращать внимание в своей деятельности. Но очевидно одно – заблаговременная работа с документацией, учитывающая актуальные тенденции практики, способствует успешному завершению контракта.